İHALENİN İPTALİ KARARINA KARŞI İZLENECEK HUKUKİ YOL NEDİR ?
4734 sayılı Kanuna tabi olarak idarelerce yapılacak olan İhalelerin İptal edilmesi halinde Şikayet yada İtirazen Şikayet yoluna başvulabilir mi ?
4734 saylı Kanunda Şİkayet, İtirazen Şikayet ve Yargı yolu 55.-57. maddelerde gösterilmiştir. Şikayet ve İtirazen şikayet yolu birbirini takip edecek şekilde ve akabinde Yargı yolu ile devam edilecek bir usul öngörülmüştür. Bu durum gerçekleşen ihalaler ile ilgili bir usul olup izlenecek kanun yoluna ilişkin maddeler şöyledir ;
İdareye şikayet başvurusu
Madde 55- (Değişik: 20/11/2008-5812/22 md.) Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir. İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.
Kuruma itirazen şikayet başvurusu
Madde 56- (Değişik: 22/11/2008-5812/23 md.) İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez. Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir. Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularında on iş günü olarak uygulanır. Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. Görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere (8000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenen miktarda ödeme yapılır. Kamu görevlilerinin görüşüne başvurulması halinde ise personele diğer mevzuatta yer alan kısıtlamalara bağlı olmaksızın (5000) gösterge rakamı esas alınmak suretiyle aynı esaslar çerçevesinde ödeme yapılır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz. İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.
Yargısal inceleme
Madde 57- Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.
Görüldüğü gibi 4734 sayılı kanunun 55. maddesine göre önce İdareye şikayet başvurusu kaabinde ise 56. maddeye göre Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunmak gerekmektedir. Aşağıda sunduğumuz Danıştay 13. Dairesinin 2022/1699 Esas. 2022/3015 sayılı kararı gereğince ise İhalenin İptalinde 55. madde hükmündeki idareye şikayet başvurusu ve 56. maddedeki Kamu İhale Kurumuna İtirazen Şikayet başvurusu yapılmayacaktır. İzlenilen usul ihale olmadığı için 57. maddeye göre doğrudan Yargısal İnceleme yapılması yönünde olacaktır. Aşağıya çıkardığımız Danıştay 13. Dairesinin kararı bu yöndedir.
Danıştay 13. Dairesinin 05.07.2022 tarih ve E:2022/1699, K:2022/3015 sayılı kararında, idareye herhangi bir şikayet ve itirazen şikayet başvurusu yapılmadan ihalenin re’sen iptali durumunda doğrudan dava açılması gerektiğine dair karar verilmiş olup, karar şu şekildedir:
MADDİ OLAY :
Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı, … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Plan Proje Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 13/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "… İli Muhtelif İlçe ve Mahallelerde Terfi Merkezi Deposu Gömme ve Ayaklı Su Deposu Onarımı" ihalesine katılmış, davacıların teklifi ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiş ancak ihale yetkilisinin 05/11/2021 tarihli kararı ile uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca iptaline karar verilmiş, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihinin ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ancak, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği anlaşılmaktadır.
Başka bir anlatımla, herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın ihalenin idarece re'sen iptal edilmesi durumunda, Kamu İhale Kurumu'nun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı dava açma süresi içinde doğrudan yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir.
Dosya incelendiğinde, uyuşmazlığa konu ihalenin, ihale yetkilisinin 05/11/2021 tarihli kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca iptaline karar verildiği, Dairemizin 18/05/2022 tarihli ara kararıyla davalı idareden, uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik olarak, ihalenin iptali kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığının sorulduğu, davalı idarenin … tarih ve … sayılı cevabî yazısında, ihalenin ilan edildiği tarih ile iptal edildiği tarih arasında idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılmadığının bildirildiği görülmektedir.
Dava konusu ihalenin idarece iptal edilmesi, iptal işleminden önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmaması ve iptal kararının şikâyet başvurusu üzerine alınmamış olması nedeniyle Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolu mevcut olmadığından idarî merci tecavüzünden bahsedilemeyecektir.
Bu itibarla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihalenin idarece iptali üzerine açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca merci tecavüzü nedeniyle Kamu İhale Kurumu’na tevdii yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.
Yukarıdaki kararda da görüleceği gibi 4734 sayılı Kanuna tabi olarak idarelerce yapılacak olan İhalelerin İptal edilmesi halinde Şikayet yada İtirazen Şikayet yoluna gidilemeyeceği 57. madde gereği doğrudan Yargı yoluna gidileceği hüküm altına alınmıştır. Kısaca özetlemek gerekirse İhalenin İptal edildiği durumlarda izlenecek yol ihalenin iptalini yapan idareye karşı doğrudan yargı yoluna gitmek olacaktır.
Av.Kemal CİHAN Hukuk Bürosu 2023 ©